Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Fall – Tattoostudio

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Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Fall – Tattoostudio
Christian-Albrechts-Universität zu Kiel
Lehrstuhl für Öffentliches Recht
Prof. Dr. Florian Becker, LL.M.
Fall – Tattoostudio
Der in Kiel niedergelassene Arzt A leidet unter den finanziellen Auswirkungen der diversen
Gesundheitsreformen und sieht sich nach Zusatzverdienstmöglichkeiten um. Dabei gelangt er
nach intensiven Marktstudien zu der Erkenntnis, dass ein Piercing- und Tattoostudio aufgrund
der nach wie vor ungebrochenen Popularität dieser Verzierungen gute Verdienstmöglichkeiten verspricht. Weil die örtliche Presse in letzter Zeit öfter über unhygienische
Bedingungen und daraus resultierende Infektionsfälle in alteingesessenen Studios berichtet
hatte, verspricht A sich aufgrund seines Status als Arzt insbesondere einen besonderen
Vertrauensvorschuss der Interessenten. Auch deswegen soll das Studio in einem Raum seiner
Praxis betrieben werden, der nur durch den Haupteingang der Praxis zu erreichen ist und von
seiner Empfangsmitarbeiterin terminlich mit betreut werden soll. Auf diese Weise meint A, in
Praxis und Studio die gleichen Hygienemaßnahmen durchführen zu können und insbesondere
bei medizinischen Problemfällen, die beim Piercen und Tätowieren eintreten, schneller alle
medizinischen Hilfsmittel zur Verfügung zu haben. Das Piercen und Tätowieren soll zwar
grundsätzlich ohne örtliche Betäubung vorgenommen werden, aber A möchte den Kunden
insbesondere bei Verzierungen an besonders empfindlichen Körperteilen die Anwendung
örtlicher Betäubungen als Zusatzleistung anbieten (z.B. mittels Vereisungssprays, aber auch
mittels zu injizierender lokaler Betäubungsmittel). Da A eine ausgeprägte künstlerische Ader
hat, wird er die Kunden beraten, die Motive entwerfen und auch die Tätowierungen selbst
durchführen. Zudem will er ein breites Sortiment an verschiedenen Ringen etc. vorhalten und
die Kunden auch hier typgerecht beraten.
Obwohl A der Ansicht ist, dass Tätowieren eigentlich Kunst und Piercen mit ärztlicher
Heiltätigkeit vergleichbar ist, stellt er sicherheitshalber bei der zuständigen Behörde den
Antrag, ihn zum Betrieb des Piercing- und Tattoostudios zuzulassen. Die Behörde läßt A
lediglich schriftlich wissen: „Das Piercing- und Tattoogewerbe ist räumlich und personell
abgetrennt von der ärztlichen Praxis auszuüben.“
Die Behörde begründet die notwendige Abtrennung der Praxis vom Piercing- und
Tattoostudio damit, dass der Betrieb innerhalb der Arztpraxis insbesondere gegen § 3 Abs. 2
der von der Ärztekammer Schleswig-Holstein (Körperschaft des öffentlichen Rechts)
erlassenen Berufsordnung1 und damit zugleich gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verstoße. Zudem
seien sittlich-moralische Bedenken insbesondere älterer Patienten zu berücksichtigen.
A legt aber auf den räumlichen Zusammenhang zwischen Praxis und Studio besonderen Wert
und möchte daher nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gegen die „Auflage“ der Behörde
klagen.
Wäre eine solche Klage zulässig und begründet?
1
Wortlaut: „(2) Dem Arzt ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit
Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen sowie
gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des
Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen
Therapie sind.“
Gliederung
A. Zulässigkeit der Klage
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I VwGO
II. Statthafte Klageart
1. Anfechtungsklage gem. § 42 I Alt. 1 VwGO
Problem: Isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen
a) Begriff der Nebenbestimmung
aa) Genehmigungspflicht
(1) Anwendbarkeit der Gewerbeordnung
Problem: Zuordnung des Piercens und des
Tätowierens zum Gewerbebegriff
(2) Grundsatz der Gewerbefreiheit
bb) Ergebnis
b) Rechtsnatur der „Auflage“
2. Zwischenergebnis
III. Klagebefugnis gem. § 42 II VwGO
IV. Vorverfahren
V. Klagefrist
VI. Richtiger Klagegegner
VII. Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit
VIII. Zwischenergebnis
B. Begründetheit der Klage
I. Ermächtigungsgrundlage
Problem: Abgrenzung Gewerberecht - Polizeirecht
II. Formelle Rechtmäßigkeit
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Gefahr für die öffentliche Sicherheit
a) Verstoß gegen § 3 II BOÄ
Problem: Auslegung der Vorschrift
b) Verstoß gegen das UWG
2. Gefahr für die öffentliche Ordnung
IV. Ergebnis
Lösung
Die Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. Dies ist dann
der Fall, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher
Art handelt, sofern die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht
ausdrücklich zugewiesen ist. Vorliegend kommen Normen des Gewerberechts in Betracht.
Diese ermächtigen einseitig Hoheitsträger und stellen somit Normen des öffentlichen Rechts
dar. Eine anderweitige Rechtswegzuweisung ist nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg
ist demnach eröffnet.
II. Statthafte Klageart (§ 88 VwGO)
Die Statthaftigkeit der Klageart richtet sich nach dem Klägerbegehren, vgl. § 88 VwGO.
1. Auslegung des Klagebegehrens
1. A erstrebt die Befreiung von der Zusatzbestimmung, das Piercing- und Tattoostudio
räumlich abgetrennt von der Praxis zu betreiben. Demzufolge kommt eine
Anfechtungsklage nach § 42 I Alt. 1 VwGO in Betracht, wenn die Aufhebung eines
belastenden Verwaltungsakts begehrt wird.
2. A will nicht die gesamte, ihn begünstigende Zulassung anfechten, sondern verfolgt nur die
Kassation der ihn belastenden „Auflage“.
3. Ob und inwiefern belastende Teile einer im Übrigen begünstigenden Regelung mit einer
Teilanfechtungsklage statthaft angefochten werden können oder ob stattdessen eine
Verpflichtungsklage auf Erteilung eines neuen Verwaltungsakts ohne entsprechende
belastende Zusatzbestimmung erhoben werden muss, ist umstritten.
a. Mindermeinung: Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ist stets nur über eine
auf uneingeschränkte Begünstigung gerichtete Verpflichtungsklage möglich; eine
isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen ist stets ausgeschlossen, ohne daß
es auf die Art der Nebenbestimmung ankäme. Argument: Alle
Nebenbestimmungen sind stets untrennbare Bestandteile des
Hauptverwaltungsaktes, die einer isolierten Anfechtung entzogen sind.
b. Früher galten nach hM nur Auflage und Auflagenvorbehalt als anfechtbar. Es
war nach der Art der Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 VwVfG zu
differenzieren: Befristung (Nr. 1), Bedingung (Nr. 2) und Widerrufsvorbehalt (Nr.
3) sind nicht isoliert anfechtbar, notwendig ist vielmehr eine Verpflichtungsklage
auf uneingeschränkte Begünstigung. Auflage (Nr. 4) und Auflagenvorbehalt (Nr.
5) sind dagegen isoliert anfechtbar.
Argument: Bei Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt handelt es sich um
Nebenbestimmungen, welche die Wirksamkeit des HauptVA an sich betreffen,
was am Wortlaut des § 36 Abs. 2 („erlassen werden mit...“) deutlich wird. Auflage
und Auflagenvorbehalt („verbunden werden mit...“) sind dagegen von vornherein
selbstständig, da sie selbstständige Regelungen darstellen. Daher seien Bedingung,
Befristung und Widerrufsvorbehalt nicht abtrennbar, Auflage und
Auflagenvorbehalt aber schon, weshalb nur gegen letztere eine isolierte
Anfechtungsklage statthaft sei.
c. Heute generell und unabhängig von ihrer Art anfechtbar
d. Der Wortlaut des § 113 I 1 VwGO geht von der prinzipiellen Möglichkeit einer
Teilanfechtung aus. Folglich können isolierte Anfechtungsklagen nicht
grundsätzlich unstatthaft sein.
e. Zudem ist eine Teilanfechtungsklage im Erfolgsfall auf Grund ihrer
Kassationswirkung das direktere Rechtsmittel zur Zielerreichung und damit auch
unter Gesichtspunkten des Rechtsschutzinteresses gegenüber der
Verpflichtungsklage vorzugswürdig. Die prozessökonomischen Erwägungen
sprechen ebenfalls für dieses Ergebnis.
f. Darüber hinaus gilt die im Widerspruchsbescheid erstmalig erhaltene
Nebenbestimmung als „zusätzliche selbstständige Beschwer“ gem. § 79 II 1
VwGO, die alleiniger Gegenstand einer Anfechtungsklage sein kann. Folglich ist
eine Teilanfechtungsklage grundsätzlich zulässig.
4. Es sind aber auch Fallgestaltungen denkbar, bei denen die isolierte Aufhebbarkeit
offenkundig und von vornherein ausscheidet, wenn die Teilregelung auf Grund ihrer
inhaltlich engen Verbindung mit der Restregelung des Verwaltungsakts von dieser schon
sachlich-logisch nicht abtrennbar ist (modifizierende Auflage).
a. Hier scheidet eine isolierte Anfechtungsklage aus logischen Gründen von
vornherein und offensichtlich aus  DANN Frage der statthaften Klageart; wer
mit einer solchen Nebenbestimmung nicht einverstanden ist, muß
Verpflichtungsklage erheben.
b. Daher immer erster Prüfungsschritt: „Echte Nebenbestimmung“ oder
„Inhaltsbestimmung“ bzw. „modifizierende Auflage“
i. Bei der Inhaltsbestimmung wird der sachliche Inhalt einer Genehmigung
konkretisiert, es wird im einzelnen klargestellt, wie weit eine Regelung
reicht. Beispiel: In einer Bauerlaubnis werden bestimmte Vorgaben zur
baulichen Gestaltung gesetzt. Dabei wird der Rahmen des Beantragten
nicht überschritten, sondern es wird innerhalb dieses Rahmens eine
(erforderliche) inhaltliche Konkretisierung getroffen. Da der
Verwaltungsakt ohne Inhaltsbestimmung seine Bedeutung verliert,
jedenfalls zu unbestimmt wird, sind Inhaltsbestimmungen nicht
selbstständig im Wege der Anfechtungsklage angreifbar.
ii. Bei modifizierenden Auflagen wird inhaltlich etwas anderes gewährt als
beantragt worden ist, es wird also der Rahmen des Antrags nicht
konkretisiert, sondern variiert. Klassisches Beispiel: Statt des beantragten
Spitzdaches wird ein Flachdach angeordnet. Wendet sich der Antragsteller
gegen eine solche inhaltlich veränderte Genehmigung, so ist von
vornherein nur eine Verpflichtungsklage auf Erlass des eigentlich
begehrten VA möglich; für eine isolierte Anfechtung ist kein Raum.
5. Ansonsten sind Auflagen als selbstständige Verwaltungsakte unstreitig immer isoliert
angreifbar.
6. Bei der Begründetheit stellt sich dann aber die Frage der Trennbarkeit
Materiellrechtliche Unteilbarkeit bei
ErmessensVAen, da der Behörde sonst
durch die Aufhebung der
Nebenbestimmung ein ungewollter
RestVA aufgedrängt wird.
Nur Nebenbestimmungen zu gebundenen VAen - nicht aber
Nebenbestimmungen zu ErmessensVAen - sollen isoliert
anfechtbar sein ( Dort nur Verpflichtungsklage auf Erlass
ohne Nebenbestimmung möglich). Durch diese Ansicht wird
der potentielle Wille der Behörde (Prärogative der
Verwaltung im Ermessensbereich) besser berücksichtigt.
ABER Behörde entscheidet sich hier
gerade für eine Teilbarkeit von
Materiellrechtliche Unteilbarkeit, wenn der
RestVA ohne Änderung seines Inhalts nicht
sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen
bleiben kann.
 Wäre der Rest-VA ohne die
Nebenbestimmung rechtswidrig, so sind
VA und Nebenbestimmung materiell nicht
teilbar; Anfechtungsklage ist unbegründet.
 Nach dieser Feststellung (u.U. vvh.
Auslegung der Klage auf dieses Begehren)
immer noch Zulässigkeit und
Begründetheit einer Verpflichtungsklage
auf Erlass eines VA ohne
Nebenbestimmung und Verwaltungsakt
Nebenbestimmungen prüfen.
und muss dann auch das Risiko der
Teilaufhebung tragen.
2. Begriff der Nebenbestimmung
1. Zunächst ist die Rechtsnatur der „Auflage“ zu prüfen.
2. Die abgetrennte Nutzung der Praxis als Piercing- und Tattoostudio im Bescheid vom
könnte eine Nebenbestimmung i.S. des § 107 II Nr. 4 LVwG zu einem Verwaltungsakt
darstellen.
3. Nach gängiger Formulierung sind Nebenbestimmungen „Ergänzungen zum Hauptinhalt
des Verwaltungsakts“. Bei Nebenbestimmungen handelt es sich also um Regelungen, die
auf einen bestimmten Verwaltungsakt bezogen sind, somit mit dem Verwaltungsakt
stehen und fallen (strenge Akzessorietät), ohne dass sie Inhaltsbestimmungen des (Haupt-)
Verwaltungsakts selbst darstellen.
4. Keine Nebenbestimmungen sind danach Beschränkungen, die nicht mit dem
Hauptverwaltungsakt verbunden sind. Dies kann sich daraus ergeben, dass es mangels
Genehmigungspflicht an einem Grundverwaltungsakt fehlt, dem die „Auflage“ beigefügt
werden könnte.
3. Genehmigungspflicht
1. Es stellt sich die Frage, ob das Betreiben des Piercing- und Tattoostudios überhaupt
genehmigungspflichtig ist. Da die Behörde dem A lediglich die Trennungsanordnung
mitteilt, kann die Genehmigung allenfalls konkludent damit erfolgt sein. Dies wäre aber
nicht der Fall, wenn die Tätigkeit überhaupt nicht genehmigungspflichtig wäre.
2. Zunächst ist eine Ermächtigungsgrundlage für die mögliche Genehmigungspflicht zu
prüfen. Eine vorrangige Sonderregelung ist nicht ersichtlich. Somit ist auf den Grundsatz
der Gewerbefreiheit nach § 1 I GewO i.V.m. Art. 12 I GG zurückzugreifen.
a) Anwendbarkeit der GewO
1. „Gewerbebetrieb“ bzw. „Gewerbe“ sind die grundlegenden Begriffsmerkmale für den
sachlichen Geltungsbereich der Gewerbeordnung und damit zugleich wesentliche
Voraussetzung für die Anwendung des § 1 I GewO. § 1 I GewO gestattet jedermann den
Betrieb eines Gewerbes, soweit nicht durch die GewO Ausnahmen oder Beschränkungen
vorgeschrieben oder zugelassen sind. Fraglich ist, ob der Betrieb eines Piercing- und
Tattoostudios ein Gewerbe i.S. der GewO darstellt.
2. Gewerbebegriff.
a. Die Gewerbeordnung liefert keine Legaldefinition des Begriffs „Gewerbe“,
sondern setzt ihn als unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Rechtsprechung und
Literatur mit Inhalt zu füllen ist, voraus.
b. Nach allgemeiner Auffassung versteht man unter Gewerbe eine selbstständige,
erlaubte (nicht sozial unwertige und generell verbotene), auf Gewinnerzielung
gerichtete und auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit.
c. Das Betreiben eines Piercing- und Tattoostudios ist eine selbstständige Tätigkeit,
die nicht verboten ist.
d. Da A mit dieser Nebenbeschäftigung einen dauerhaften Dazuverdienst zu der recht
schlecht laufenden Praxis erzielen will, liegen die Dauerhaftigkeit und die
Gewinnerzielungsabsicht vor.
e. Folglich fällt das Betreiben des Piercing- und Tattoostudios grundsätzlich unter
den Gewerbebegriff.
3. Ausnahmen.
a. Urproduktion
b. Freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische Tätigkeiten höherer Art und
persönliche Dienstleistungen höherer Art).
Als approbierter Arzt fällt das Führen der Arztpraxis und dadurch die Ausübung
des Berufes von A nicht in den Regelungsbereich der Gewerbeordnung.
c. Bloße Verwaltung eigenen Vermögens.
d. Zu untersuchen ist, ob die von A angestrebte Tätigkeit eine der Ausnahmen
darstellt.
4. Fraglich ist, ob das Piercen unter den Begriff der Heilkunde und das Tätowieren unter die
Kunstdefinition subsumierbar sind. Sodann ist eine Gesamtbetrachtung der einzelnen
Bestandteile (Piercen, Tätowieren, Verkauf) des Piercing- und Tattoostudios
vorzunehmen.
b) Piercen als Heilkunde?
1. Die Heilkunde umfasst die Heilung von Menschen und Tieren. Inwieweit aber das Piercen
als Heilkunde anzusehen ist, ist umstritten.
2. Dabei könnte eine Unterscheidung zwischen dem Piercen mit und ohne örtliche
Betäubung vorgenommen werden.
3. VG Gießen
a. Begriff der Heilkunde gem. § 1 HeilpraktikerG2: jede Berufstätigkeit oder
gewerbsmäßige Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von
Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen.
b. Der Normzweck dieser Legaldefinition bezieht sich nicht schon auf rein
kosmetische Eingriffe.
c. Heilkunde wird dagegen dann angenommen, wenn die Tätigkeit nach allgemeiner
Auffassung ärztliche oder heilkundliche Fachkenntnisse voraussetzt,
i. sei es im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit
selbst, die - ohne Kenntnisse durchgeführt - den Patienten zu schädigen
geeignet ist,
ii. sei es bezüglich der Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung
begonnen werden darf, und wenn die Behandlung - bei generalisierender
und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit gesundheitliche Schädigungen verursachen kann.
d. § 1 II HeilpraktikerG umfasst folglich auch entgegen dem Wortlaut
Maßnahmen, die mit Rücksicht auf die Gefährlichkeit des Eingriffs ein
besonderes diagnostisches Fachwissen erfordern.
e. Demnach fallen Tätigkeiten, die ihrer Methode nach keine Krankenbehandlung im
eigentlichen Sinne sind, wegen der Schwere des Eingriffs und der damit
verbundenen Folgen aber letztlich der ärztlichen Krankenbehandlung
gleichkommen, ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und Gesundheitsschäden
verursachen können, unter den Begriff der Heilkunde.
f. Legt man dieses Begriffsverständnis zu Grunde, so erscheint es im vorliegenden
Fall vertretbar, das Piercen unabhängig davon, ob es mit oder ohne örtliche
Betäubung erfolgt, unter den Begriff der Heilkunde einzustufen. Beim Piercing
2
§ 1 (1) Wer die Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will, bedarf dazu der Erlaubnis. (2)
Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit
zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch
wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. (3) Wer die Heilkunde bisher berufsmäßig ausgeübt hat und
weiterhin ausüben will, erhält die Erlaubnis nach Maßgabe der Durchführungsbestimmungen; er führt die
Berufsbezeichnung "Heilpraktiker".
werden nämlich Metallteile in den verschiedensten Formen - etwa als Ketten,
Ringe oder Stecker - nicht nur im Gesichtsbereich einschließlich der Zunge,
sondern an unterschiedlichsten Körperstellen angebracht. Es können dabei
hochsensible Nervenstränge tangiert werden. Die damit verbundenen erheblichen
Eingriffe in die körperliche Integrität sind geeignet, bei unsachgemäßen
Ausführungen zu nachhaltigen Körperschäden zu führen.
g. Danach würde das Piercen sowohl mit als auch ohne Lokalanästhesie nicht unter
die Anwendung der GewO fallen.
4. VGH Kassel ließ dagegen die Frage, ob das Piercen selbst als Ausübung der Heilkunde
anzusehen ist, offen.
a. Das Piercen, allein betrachtet, stellt einen rein kosmetischen Eingriff und keine
Krankenbehandlung dar.
b. Wird das Piercen, wie im vorliegenden Fall, vom Fachpersonal vorgenommen, so
werden die Risiken einer unsachgemäßen Ausführung gerade dadurch
ausgeschaltet, weil ein Arzt tätig wird und er in Heilkunde erfahren ist.
c. Nach dem VG Gießen bliebe es dem Zufall überlassen, wer tätig wird und ob
dadurch Gesundheitsrisiken wahrscheinlich sind oder nicht.
d. Danach müsste man das Piercen an verschiedenen Körperstellen unterschiedlich
beurteilen, weil sich die Risiken erheblich unterscheiden.
e. Somit übt A beim Durchstechen der Körperstellen und dem Einsetzen des
Körperschmucks keine Heilkunde aus, sondern nimmt lediglich einen
kosmetischen Eingriff vor.
5. Einsatz von Betäubungsmitteln.
Die örtliche Betäubung mittels des Lokalanästhetikums Lidocain oder anderer
injizierender Betäubungsmittel stellt Heilkunde i.S. der GewO dar. Die örtliche
Betäubung wird dazu eingesetzt, die bei dem Piercen anfallenden Schmerzen zu betäuben.
Es handelt sich dabei um eine Tätigkeit, die darauf abzielt, schon im Vorfeld der
Schmerzentstehung anzusetzen, d.h. Leiden im Vorhinein zu verhindern.
c) Tätowieren als Kunst.
1. Vom Gewerbebegriff sind zudem künstlerische Tätigkeiten höherer Art ausgenommen.
Es stellt sich die Frage, ob die Beschäftigung als Tätowierer eine solche Tätigkeit
darstellt.
2. Die Abgrenzung zwischen einer freiberuflichen und einer gewerblichen künstlerischen
Tätigkeit ist schwierig.
3. Problematisch ist zunächst, ob bei einer künstlerischen Tätigkeit zwischen höherer und
niederer Art unterschieden werden darf.
a. In Bezug auf künstlerische Betätigungen unterscheidet die Gewerbeordnung nicht
mehr in dieser Weise.
b. Nach einigen ergebnislosen Versuchen, das Wesen der Kunst abschließend zu
erfassen, hat das BVerfG einen weiten Kunstbegriff zum Grundrecht der
Kunstfreiheit aus Art. 5 II 1 GG entwickelt.3
c. Danach ist „das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische
Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das
Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht
werden. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und
unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen
Schaffen wirken Intuition, Phantasie und Kunstverständnis zusammen; es ist
primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarster Ausdruck
der individuellen Persönlichkeit des Künstlers. Die Kunstfreiheitsgarantie betrifft
in gleicher Weise den Werkbereich und den Wirkbereich des künstlerischen
Schaffens. Beide Bereiche bilden eine unlösbare Einheit“.
d. Wichtig: eine eigenschöpferische Leistung, die über den Bereich des
Handwerklichen hinausgeht.
i. Die für die Abgrenzung zum Handwerk maßgebende Feststellung einer
eigenschöpferischen Leistung ergibt sich noch nicht daraus, dass die nach
eigener Planung individuell hergestellten Stücke entsprechend den
Vorstellungen seiner Kunden angefertigt werden.
ii. Diese individuelle Fertigung zeichnet auch das Handwerk aus und
unterscheidet es insoweit von der industriellen Produktion.
iii. Für die Bewertung als künstlerische Leistung kommt es darüber hinaus
darauf an, ob eine über rein technisch-manuelle Gestaltung hinausgehende
schöpferische Leistung entfaltet wird.
3
BVerfGE 30, 173 (189); 67, 213 (225 ff.); 83, 130 (138 ff.).
iv. Laut Sachverhalt beschränkt sich A beim Tätowieren nicht darauf, Motive
von Schablonen auf die Haut zu übertragen, sondern will seine Kunden
unter Berücksichtigung ihrer Persönlichkeit zur farblichen Gestaltung ihres
Körpers beraten. Dazu entwickelt er individuelle Motive für jeden
einzelnen Kunden. Demnach ist die eigenschöpferische Leistung gegeben,
weil A ausschließlich Eigenentwürfe verarbeitet und jeden Entwurf
spezifisch für den Kunden anfertigt. Die Berücksichtigung der
Kundenwünsche steht der Annahme einer eigenschöpferischen Leistung
nicht entgegen. A unterscheidet sich in dieser Hinsicht in keiner Weise
vom Maler oder Bildhauer. Alleine in der Beratung der Kunden zur
farblichen Gestaltung kann jedoch keine eigenschöpferische Leistung
gesehen werden, da ein Handwerker solche Beratungen gewöhnlich auch
vornimmt.
e. Für die Künstlereigenschaft spricht zudem die Vergleichbarkeit des Tätowierens
mit dem Bodypainting oder Graffiti. Die Werke bekannter Graffiti-Künstler, wie
etwa Keith Haring oder Jean-Michel Basquiat, stellen zweifelsohne Kunstwerke
i.S. des Art. 5 II 1 GG dar.
f. Stellt man demnach auf das Entwerfen der individuellen Motive ab, so ist das
Tätowieren als Kunst gem. Art. 5 II 1 GG anzusehen.
g. Legt man dagegen den Schwerpunkt der Tätigkeit auf das Übertragen der
Entwürfe auf die Haut, das bloße Abzeichnen des Entwurfs, so muss man die
künstlerische Tätigkeit verneinen.
h. Zweifelsfälle sollen zu Gunsten der Kunst entschieden werden. Folglich fällt
vorliegend das Tätowieren unter den Kunstbegriff.
d) Verkaufen von verschiedenen Piercing-Ringen
Der Verkauf eines Sortiments an Piercing-Ringen fällt dagegen unter den Begriff des
Gewerbes.
e) Gesamtbetrachtung.
1. Das Piercing- und Tattoostudio beinhaltet mehrere Komponenten (Piercing, Tätowieren
und Verkauf), die - unter Zugrundelegung des Tätigkeitsschwerpunktes - als Ganzes
untersucht werden sollen.
2. Es stellt sich die Frage, ob das Betreiben des Studios in der von A gewünschten Form ein
Gewerbe darstellt.
3. Wie bereits festgestellt, beinhaltet der Betrieb des Piercing- und Tattoostudios sowohl
freiberufliche als auch gewerbliche Elemente (das Piercen ohne Betäubung stellt keine
Heilkunde dar; die örtliche Betäubung ist Heilkunde i.S. der GewO; das Tätowieren fällt
unter den Begriff der künstlerischen Tätigkeit).
4. Fraglich ist nun, worauf bei dem Betrieb eines Piercing- und Tattoostudios abzustellen ist.
a. In der Regel orientiert sich die Abgrenzung von freiberuflicher und gewerblicher
Tätigkeit daran, ob der Ausübende einen höheren Bildungsabschluss nachweisen
kann und die Tätigkeiten ausübt, die Bestandteil der Ausbildung waren, die zu dem
höheren Bildungsabschluss geführt hat.
b. A hat ein abgeschlossenes Hochschulstudium der Medizin. Beim Betrieb des
Piercing- und Tattoostudios wird er die Kunden auf gesundheitliche Risiken
hinweisen.
c. Dennoch ist weder das Piercen selbst noch das Tätowieren ein Bestandteil des
Hochschulstudiums.
5. Bei einer Gesamtbetrachtung des Piercing- und Tattoostudios liegt der Schwerpunkt auf
der gewerblichen Tätigkeit.
a. Im Vordergrund stehen das Piercen und der Verkauf des Piercingzubehörs, die
lokale Betäubung spielt nur eine Nebenrolle.
b. Bei der Einordnung des Tätowierens, auch wenn man die Tätigkeit an sich als
Kunst charakterisiert, steht wiederum der gewerbliche Gesichtspunkt im
Mittelpunkt, da es um den „Verkauf“ der Werke in erster Linie geht.
c. Die wirtschaftliche Verwertung der regelmäßigen Kunstschöpfung ist den
gewerblichen Regeln unterworfen.
d. A geht es zudem um einen dauerhaften Dazuverdienst zu der schlecht laufenden
Praxis. Somit ist der Betrieb des Piercing- und Tattoostudios insgesamt als
Gewerbe i.S. der GewO einzuordnen.
4. Grundsatz der Gewerbefreiheit.
1. In § 1 I GewO, wonach der „Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet ist“, wird der
Grundsatz der Gewerbefreiheit, der den Grundsatz des freien Wettbewerbs in sich
schließt, gesetzlich festgelegt.
2. Nach allgemeiner Auffassung beinhaltet diese Bestimmung die grundsätzlich freie
Zulassung zu einem Gewerbe, d.h. das Recht, jedes Gewerbe zu beginnen, wie auch das
Recht, den einmal begonnenen Gewerbebetrieb ungestört fortzusetzen, soweit nicht
abschließende gesetzliche Regelungen in der Gewerbeordnung oder in anderen
Bundesgesetzen Beschränkungen oder Ausnahmen vorschreiben.
3. Der Betrieb eines Piercing- und Tattoostudios unterliegt bisher keiner gewerberechtlichen
Erlaubnispflicht nach der GewO (§ 30 GewO ist nicht einschlägig) oder einem anderen
Nebengesetz.
4. Somit ist die Aufnahme einer gewerblichen Betätigung lediglich anzeige-, nicht aber
erlaubnispflichtig.
5. Den Beginn des Betreibens muss A der zuständigen Behörde gem. § 14 GewO anzeigen.
5. Zwischenergebnis.
Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Genehmigung, was zur Folge hat, dass die
„Auflagenerteilung“ nicht als eine mit einer Erlaubnis verbundenen Bestimmung i.S. des §
107 LVwG erfolgen kann. Die abgetrennte Nutzung der Praxis als Piercing- und Tattoostudio
im Bescheid vom 15. 11. 2006 ist demnach keine Nebenbestimmung i.S. des § 107 LVwG, da
ein Grundverwaltungsakt fehlt.
6. Klagebegehren: Rechtsnatur der „Auflage“
1. Die Verfügung, das Piercing- und Tattoostudio abgetrennt von der ärztlichen Praxis
auszuüben, weist alle Tatbestandsmerkmale des § 106 LVwG auf und stellt somit einen
eigenständigen Verwaltungsakt dar.
2. Die „Auflage“ kann als eigenständiger, A belastender Verwaltungsakt angegriffen
werden. Statthafte Klageart ist folglich die Anfechtungsklage gem. § 42 I Var. 1 VwGO.
III. Klagebefugnis gem. § 42 II VwGO
1. A muss klagebefugt sein, also geltend machen können, durch den Verwaltungsakt in
seinen eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein.
2. Das ist dann der Fall, wenn eine Verletzung des Klägers durch den angefochtenen
Verwaltungsakt nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren
Betrachtungsweise unmöglich erscheint.
3. Als Adressat der Auflage besteht zumindest die Möglichkeit der Verletzung des A in
seinen Rechten aus Art. 2 I GG (sog. Adressatentheorie). In Betracht kommen zudem Art.
12 GG und Art. 5 III 1 GG. Folglich ist A klagebefugt.
IV. Vorverfahren
Laut Sachverhalt wurde das Widerspruchsverfahren erfolglos durchgeführt.
V. Klagefrist
Die Klagefrist von einem Monat gem. § 74 VwGO ist einzuhalten. Mangels gegenteiliger
Angaben im Sachverhalt ist hiervon auszugehen.
VI. Richtiger Klagegegner
Gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO ist die Klage grundsätzlich gegen den Rechtsträger der
handelnden Behörde und nicht gegen die Behörde selbst zu richten (sog. Rechtsträgerprinzip).
Vorliegend ist die Stadt Kiel der richtige Klagegegner, da die Stadt als Ordnungsbehörde gem
§ 164 Abs. 1 Nr. 2 LVwG tätig wird. Die Klage ist folglich gegen die Stadt Kiel zu richten.
VII. Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit
A ist gem. §§ 61 Nr. 1 Alt. 1, 62 I Nr. 1 VwGO partei- und prozessfähig. Die Beteiligten- und
Prozessfähigkeit der Stadt Kiel ergibt sich aus §§ 63 Nr. 2, 61 Nr. 1 Var. 2, 62 Abs. 3 VwGO,
wobei sie durch den Oberbürgermeister gemäß § 64 Abs. 1 GO SH vertreten wird.
VIII. Zwischenergebnis
Die Klage des A ist zulässig.
B. Begründetheit der Klage
Die Klage des A ist begründet, wenn der belastende Verwaltungsakt rechtswidrig und A
dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 V 1 VwGO).
I. Ermächtigungsgrundlage
1. Im Fall einer Eingriffsverwaltung ist eine Ermächtigungsgrundlage nach dem Vorbehalt
des Gesetzes und der Wesentlichkeitstheorie gem. Art. 20 II GG stets erforderlich, da
bedeutende Angelegenheiten des Bürgers betroffen sind.
2. Die „Auflage“ greift in die berufliche Betätigungsfreiheit des A gem. Art. 12 GG ein.
Somit muss eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der „Auflage“ vorliegen.
3. § 107 LVwG stellt keine einschlägige Ermächtigungsgrundlage dar, da die Vorschrift die
Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zu den Verwaltungsakten regelt.
a. Voraussetzung ist, dass die Nebenbestimmung einem Verwaltungsakt i.S. des §
106 LVwG beigefügt werden soll.
b. Ein solcher Hauptverwaltungsakt ist mangels Genehmigungspflicht vorliegend
nicht gegeben.
4. Es könnte allerdings eine Ermächtigungsgrundlage in der GewO zu finden sein.
a. Zu beachten ist vorab, dass der Bundesgesetzvorbehalt gem. § 1 I GewO nur für
das „Ob“ der gewerblichen Betätigung gilt.
b. Landesrechtliche Regelungen der Gewerbeausübung bleiben davon unberührt.
c. Sofern die GewO Regelungslücken enthält, kann im Übrigen auf landesrechtliches
Polizei- und Ordnungsrecht zurückgegriffen werden, soweit dadurch nur die Art
und Weise der Gewerbeausübung betroffen wird.
d. Es kommen Regelungen des Polizeirechts in Betracht, die nur die Ausübung des
Gewerbes betreffen und die dazu dienen, konkrete Gefahren für den Einzelnen und
das Gemeinwesen, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht
werden, zu verhindern und entsprechende Störungen zu beseitigen.
e. Vorliegend wird durch die Auflage eine Regelung bezüglich des „Wie“, also der
Art und Weise der Ausübung des Gewerbes, getroffen.
f. Somit kommen §§ 174, 176 LVwG als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.
g. Vor der Heranziehung der polizeirechtlichen Generalklausel als
Ermächtigungsgrundlage müssen unter Beachtung des polizeirechtlichen
Grundsatzes der Subsidiarität zunächst noch spezielle Eingriffsbefugnisse des
Gewerberechts geprüft werden. Eine vorrangige Regelung für den Erlass einer
eigenständigen Auflage existiert in der GewO jedoch nicht.
II. Formelle Rechtmäßigkeit
Bezüglich Zuständigkeit, Verfahren und Form ergeben sich keine Probleme. Die formelle
Rechtmäßigkeit ist somit gegeben.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
Die „Auflage“ muss materiell rechtmäßig ergangen sein. Das ist dann der Fall, wenn die
Voraussetzungen der Generalklausel vorliegen.
1. Gefahr für die öffentliche Sicherheit
1. Es muss eine konkrete Gefahr für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung
vorliegen.
2. Eine Gefahr ist gegeben, wenn ein Schadenseintritt für Schutzgüter der öffentlichen
Sicherheit oder Ordnung bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden
Geschehens hinreichend wahrscheinlich ist.
3. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz des Bestandes des Staates und
der Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen, den Schutz von kollektiven Rechtsgütern,
den Schutz von Individualgütern sowie den Schutz der in Ver- und Geboten
manifestierten objektiven Rechtsordnung.
a) Verstoß gegen § 3 II BOÄ
1. Nach § 3 II der Berufsordnung der Ärztekammer Schleswig-Holstein (BOÄ) ist es den
Ärztinnen und Ärzten untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen
Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben
zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen,
soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten
notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind.
2. Sinn: Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes zum Gegenstand
und soll verhindern, dass das besondere Vertrauen in den Arztberuf zur
Verkaufsförderung solcher Produkte missbraucht wird, die die Patienten nicht
notwendigerweise im Zusammenhang mit ihrer Betreuung benötigen.
3. Mit dieser Zielrichtung beinhaltet § 3 II BOÄ eine verfassungsrechtlich zulässige
Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit,
a. Es besteht ein legitimes und im Hinblick auf Art. 12 GG anerkennenswertes
Gemeinschaftsinteresse daran, einer Verbindung von ärztlicher
Behandlungstätigkeit und kommerzieller Verkaufstätigkeit entgegenzuwirken.
b. Der Betrieb eines Piercing- und Tattoostudios innerhalb der Praxis ist im Regelfall
Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen, am Gewinn orientierten Verhaltens und
birgt daher die Gefahr in sich, das Vertrauen in den Arztberuf zu untergraben und
dadurch langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der
Bevölkerung zu haben.
4. Eine gewerbliche Tätigkeit ist einem Arzt nicht schlechthin verboten.
a. Er darf ihr aber, um die eben dargestellten nachteiligen Auswirkungen zu
vermeiden, nicht im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit
nachgehen.
b. Die gewerbliche Tätigkeit muss sowohl räumlich als auch juristisch sowie
unternehmerisch von der Arztpraxis getrennt werden.
5. Nach dem oben dargestellten Sinn und Zweck des § 3 II BOÄ ist ein Zusammenhang mit
der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit dann gegeben, wenn zwischen der gewerblichen
und der ärztlichen Tätigkeit konkrete Berührungspunkte vorliegen, die den durch die
gewerbliche Tätigkeit angesprochenen Verbrauchern den Eindruck nahe legen, der
gewerblich tätige Arzt trete ihnen insofern „wie ein Arzt“ gegenüber, als er seine
Empfehlungen und Ratschläge unvoreingenommen, nur dem gesundheitlichen Wohl der
Ratsuchenden dienend und unbeeinflusst durch kommerzielle Interessen gebe.
a. A vertreibt Waren (Piercingringe) in seiner Praxis und erbringt Dienstleistungen in
Form des Piercens und Tätowierens.
b. Beide Aspekte stehen im engen Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen
Tätigkeit, da sie in der Arztpraxis vorgenommen werden.
6. Der Ausnahmetatbestand gem. § 3 II BOÄ letzter Halbsatz ist hier nicht erfüllt.
a. Die Ausnahmebestimmung lässt die Abgabe von Waren und die Erbringung
gewerblicher Dienstleistungen im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit
dann zu, wenn die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer
Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist.
b. Weder das Tätowieren noch das Piercen fällt unter den Ausnahmetatbestand.
Beide sind keine notwendigen Bestandteile einer ärztlichen Therapie.
7. Somit liegt ein Verstoß gegen § 3 II BOÄ vor.
b) Verstoß gegen das UWG
1. Der Verstoß gegen § 3 II BOÄ stellt zugleich eine unlautere Wettbewerbshandlung des
betreffenden Arztes dar, die geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu
beeinträchtigen (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG).
2. Die Vorschriften der ärztlichen Berufsordnungen, die gewerbliche Nebentätigkeiten
betreffen, sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten
zu regeln, da sie auch dem Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung
dienen.
3. Ein Arzt, der im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Tätigkeit als Piercer und Tätowierer
fungiert, nutzt im Wettbewerb mit anderen Piercern und Tätowierern sein Ansehen als
Arzt, und dieses Verhalten kann den Wettbewerb verfälschen, da der Verkehr mit dem
Berufsbild des Arztes eine von kommerziellen Interessen weitgehend unabhängige
Tätigkeit zum Wohle des Patienten verbindet. Beide Verstöße begründen also eine Gefahr
für die öffentliche Sicherheit.
2. Polizeipflicht und Ermessensausübung
Keine Bedenken
IV. Ergebnis
Die Voraussetzungen der Generalklausel liegen vor. Die Auflage, das Studio räumlich
abgetrennt zu betreiben, ist demzufolge rechtmäßig.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.